文｜禾刀

在传统戏剧中，关于包公不畏权贵、大义灭亲、秉公断案的作品早就深入人心。近年来的一些影视作品中，包公已有从公正无私向神探方向发展的趋势，未来人设似乎更加难以预料。在新书《大宋之法》中，长期致力于宋史研究的学者吴钩经过仔细考证后指出，“宋代司法有着非常严格的回避制，法律绝不允许法官与原告、被告之间存在亲嫌关系”。包公剧虽然看着很爽很解气，但除了包文拯这一人物的历史现实外，诸多故事均来自后人杜撰，尤以元明清作者为著。

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《大宋之法》

吴钩　著

广西师范大学出版社

本书中，吴钩从法理、制度、刑事、民事四个方面入手，通过援引大量宋人记录的法律案件，并与宋代法条相互参证，真实还原了宋代司法制度及其实践。透过吴钩披露的诸多历史细节不难发现，宋代法条在回避制、缓刑、私权保护等多个方面均有积极的尝试。通过对宋代的“寄杖”与“封案”进行详细阐释，吴钩指出，中国缓刑制度比1842年英国法官希尔创立的缓刑早约六个世纪。“所谓寄杖就是将杖刑‘寄存’起来，暂不执行；所谓‘封案’，便是将判决书封存入匣，暂不执行。”无论“寄杖”还是“封案”，只是暂缓执行，重在以观后效。从因果设置逻辑上看，这跟现代的缓刑有着异曲同工之妙。

在吴钩看来，衡量法制体系的先进性除了“民告官”，“‘官告民’比‘民告官’更能体现社会的进步”。吴钩认为，这种官司更能体现“司法的温情、权力的谦抑与法治的胜利”。在宋代的行政诉讼立法中，还有一条非常奇特的规定：如果是“民告吏”，则即便是诬告，牵头之人也不用“反坐”。这一点显然更加难能可贵，毕竟民与官二者手中掌握的资源不相匹配，百姓对信息的掌握难免有所差池。

宋代法治体系的先进性体现在多个方面，比如司法体系较好地彰显了专业人做专业事的特点。有别于其他朝代，宋代从事司法工作的判官、推官、左右军巡使、军巡判官，“都是具有法律专业知识、受过司法专业训练的司法官，他们在就职之前，往往需要通过严格的法律考试”。吴钩进一步指出，因为司法从业人员极为专业，所以宋代不存在师爷、胥吏等幕僚。

吴钩的这一发现极为重要，因为“德国学者马克斯·韦伯这么评价传统中国的司法官，说中华帝国的官吏是非专业性的，士大夫出任的官吏是受过古典人文教育的文人，他们接受俸禄，但没有任何行政与法律的知识，只能舞文弄墨，诠释经典；他们不亲自治事，行政工作掌握在幕僚(指师爷、胥吏)之手”。遗憾的是，韦伯的这一观点曾广泛被学者引用，甚至包括国内的许多学术著作。

吴钩解构的宋代法治体系翻出了不少新内容，像对私权的保护、冤假错案的赔偿等规定，即便放在今天也不过时。从这方面不难看出，较为发达的法治体系为规范社会秩序，特别是为社会的发展繁荣提供了有利的法律保障。宋代经济、文化、教育极其繁荣，GDP更是冠绝全球。

不过，宋代法律也饱为后人所诟病。据考证，宋代“尚书六曹条贯”多达3694册，“敕令格式”1000余册。梁启超就曾指出：“宋代法典之多，实前古所未闻。每易一帝，必编一次。甚者每改一元，必编一次，盖终宋之世，殆靡岁不从事于编纂法典之业。其法典内容，非必悉相异，殆因沿前法，略加修正而已，然莫不哀然成一巨帙，少者亦数十卷，多者乃至数百卷，亦可谓极千古之壮观矣”。

法令繁杂，在传统书写时代，法官及时学习掌握尚且并非易事，准确检索难度可想而知。而一些通过“敕令”形成的法条，更大程度上取决于上层道德意志，所以难免出现“前后矛盾，内容的混乱”。对同一事的立法区别，也可能导致选择性施法，为徇私枉法者留下了空子。其实阅读过程中也感觉到，本书中引用个案居多，可读性虽然很强，但对于宋代法治体系整体而言，似乎还难以以点带面。